COMPENSAÇÃO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES. DOSIMETRIA DA PENA, BREVES COMENTÁRIOS.
1 INTRODUÇÃO
A individualização da pena é uma imposição constitucional e requer criterioso estudo para a sua fixação da pena, após o juiz sentenciante entender pela condenação do agente.
Como dito, vale a pena repetir que a definição do quantum da pena não é tarefa simples para o juiz.
Por isso, é muito comum detectar erros na aplicação do sistema de dosimetria que elevaram a dosagem de pena ao réu.
O advogado criminalista deve conhecer profundamente o sistema trifásico para que, com o olhar clínico, identifique falhas e busque reduzir a pena do seu constituído.
Já nos referimos à primeira fase (pena-base), trataremos nesta resenha da segunda fase, que incide as circunstâncias atenuantes e as agravantes.
Vejamos como ocorre a análise da pena na segunda fase da dosimetria.
2 AS AGRAVANTES
Agravantes são dados ou fatos que serão abordados na segunda fase da dosimetria da pena aumentando-a, dentro dos limites temporais estabelecidos pelo crime.
Destaca-se que as circunstâncias agravantes dados ou fatos acessórios, não integrando ou qualificando o crime, mas a esse relacionado por algum aspecto objetivo ou subjetivo, o qual adere a conduta criminosa do agente.
As circunstâncias agravantes no Código Penal comum estão descritas nos arts. 61 e 62. Essas são genéricas e de caráter taxativo, pois o Direito Penal não admite analogia in malam parten que é aquela capaz de prejudicar o réu.
Já no Código Penal Militar, as agravantes estão no art. 70, vejamos algumas que são comuns nos dois diplomas legais:
– reincidência, se aplica quando a pessoa comete novo crime, após transitar em julgado a sentença condenatória pela prática de outro delito;
– ter cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum (…).
Cabe destacar, no art. 70, do CPM, as alíneas: “l) estando de serviço”; “m) com emprego de arma, material ou instrumento de serviço”; e “o) em país estrangeiro”, que são agravantes específicas aplicadas aos crimes militares, exigem que a pessoa detenha a condição de militar quando tenha praticado o delito.
Inclusive, o próprio tipo penal pode trazer alguma circunstância capaz de agravar a pena, por exemplo, no art. 311, § 1º, do CPM – Falsificação de documento -, a pena é “agravada” se o agente é oficial e exerce função em repartição militar.
Ora, são várias circunstâncias agravantes que podem ser apreciadas no decorrer da análise da aplicação da pena, o olhar atento e técnico é imprescindível para identificar falhas que possam reduzir a pena.
3 AS ATENUANTES
As circunstâncias atenuantes também são fatores periféricos relacionados ao agente e/ou ao crime cometido, mas com o objetivo de reduzir a pena a ser imposta, analisadas na segunda fase da dosimetria.
As circunstâncias atenuantes no CP estão descritas nos arts. 65 e 67. Lembrando que são genéricas e de caráter exemplificativo.
No Código Penal Militar, as atenuantes estão elencadas no art. 72, sendo necessário o aprofundamento do estudo para identificar as condições especiais que justifiquem a sua aplicação.
Vejamos algumas atenuantes comuns aos dois diplomas legais:
– confissão espontânea, essa atenuante deverá ser aplicada quando o acusado admite a responsabilidade pelo crime de forma voluntária, sem coação ou pressão.
– ser o agente menor de vinte e um ou maior de setenta anos, no CP comum essa data deve ser analisada no momento de ser proferida a sentença.
Interessante que nesta circunstância específica, o CP estabelece que o menor de 21 anos é na data do fato, e a maioridade do agente de 70 anos é averiguada na data da sentença, critério cronológico. O CPM não estabelece esses requisitos entre as idades.
Outra atenuante expressa prevista no art. 72, inciso II, do CPM é a do “comportamento meritório anterior” do agente. No CP está prevista no art. 66, o qual estabelece: “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.
O que é o comportamento meritório? Há um critério temporal para ser aplicado?
Ora, o termo “comportamento meritório anterior” é utilizado para descrever condutas que são consideradas dignas de reconhecimento, pois demonstram atributos pessoais do agente capazes de associá-lo a características positivas.
Se o agente condenado possui esses atributos, é importante pedir a aplicação dessa atenuante, pois pode reduzir a sua pena.
Avaliar e identificar as circunstâncias atenuantes que podem incidir em favor do sentenciado é muito importante. Acredito que o melhor momento de apontar é quando o advogado apresenta as alegações finais (CPP) ou as alegações escritas (CPPM).
4 A QUANTIDADE DE PENA QUE PODE SER AGRAVADA OU ATENUADA
No que concerne ao percentual exato, o art. 73 do CPM estabelece o seguinte: “Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime”.
Ora, o limite de vai ficar entre 1/5 ou 1/3 da pena base que foi estabelecida na primeira fase da dosimetria. Todavia, o que se pontua especificamente na situação de agravo ou de atenuação da pena são os limites legais definidos pelo legislador para o crime.
Em outras palavras, numa situação hipotética em que o réu cometeu crime de peculato culposo – seja comum ou militar, nos termos do art. 312, § 2º, do CP e do art. 303, § 3º, do CPM –, cuja pena é de detenção de 3 meses a 1 ano. O juiz aplica a pena mínima de 3 meses na primeira fase da dosimetria, ao analisar a segunda fase, mesmo sejam detectadas várias circunstâncias atenuantes e nenhuma agravante, a pena deve ficar no patamar de 3 meses.
O STJ definiu que a presença de circunstâncias atenuantes não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 271.
Da mesma forma, se se o réu possui apenas circunstâncias agravantes, a sua pena agravada na segunda fase não poderá ultrapassar o limite máximo estabelecido pela lei, no caso hipotético de peculato culposo, seria de 1 ano de detenção.
5 A COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES
O CP e o CPM estabelecem que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais: 1) os motivos determinantes do crime; 2) a personalidade do agente; e 3) a reincidência.
Entre essas circunstâncias preponderante, a jurisprudência fixou critérios de prevalência. A atenuante que mais prepondera é a menoridade (menor de 21 anos) ou a senilidade (maior de 70 anos).
Entenda que a pena pode vai ter o seu quantum adequado – seja de agravo ou de atenuação –, se uma dessas três circunstâncias, for desfavorável ou favorável ao agente.
O estudo sobre a compensação de agravantes com atenuantes é muito mais complexo do que se propõe nesse breve resumo, requerendo maior aprofundamento.
Por exemplo, duas circunstâncias preponderantes podem ser compensadas. O STJ pacificou a sua jurisprudência ao entender que a agravante da reincidência pode se compensar com a atenuante da confissão espontânea (STJ. EREsp 1.154.752/RS).
De um modo geral, se o juiz detectar a presença de circunstâncias agravantes e atenuantes verificará a possibilidade de esses dados se compensarem, ou seja, neutralizarem-se.
6 CONCLUSÃO
É importante a defesa estar atenta a cada palavra descrita na sentença condenatória, em especial, nas fases da dosimetria pena, para poder identificar circunstâncias externas que podem qualificar o tipo penal.
A segunda fase da dosimetria possui regras e circunstâncias que muitas vezes, se bem aplicadas e observadas, poderiam fracionar ainda mais a redução da pena final do réu.
Há circunstâncias que são ignoradas pelo juízo sentenciante, devendo o advogado provocar o Tribunal por meio do recurso ou da ação adequada, buscando a imediata revisão dessa sanção.
Vale lembrar, mais uma vez, que a pena acima de dois anos, além do maior tempo para o seu cumprimento, enseja na perda do cargo público (servidores civis) e da patente para os militares, daí a importância do tema.
À vista disso, o melhor antídoto para minimizar os estragos é consultar um advogado capaz de analisar o caso e identificar a irregularidade no processo, por isso a necessidade de buscar sempre uma defesa técnica de qualidade.