A Nova Lei nº 14.133/2021 e a sua adequação aos CRIMES MILITARES
CRIMES EM LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARTE 3: A NOVA LEI Nº 14.133/2021 E A SUA ADEQUAÇÃO AOS CRIMES MILITARES.
1 INTRODUÇÃO
Nas partes 1 e 2 desse tema, foram trazidos dois casos concretos de crimes militares envolvendo licitações.
Além disso, iniciou-se a análise dos aspectos gerais dos crimes envolvendo licitação e os crimes previstos do art. 337-E ao art. 337-I.
Na sequência, prosseguiremos na análise final dos últimos crimes em espécie (crime por crime).
2 MODIFICAÇÃO OU PAGAMENTO IRREGULAR EM CONTRATO ADMINISTRATIVO – art. 337-H (antigo art. 92 da Lei nº 8.666/1993).
O art. 337-H do Código Penal estabelece ser crime:
Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:
Pena – reclusão, de 4 (quatros) anos a 8 (oito) anos e multa.
A conduta acima descrita era prevista no art. 92 da Lei nº 8.666/1993, ocorrendo, da mesma forma que o previsto no art. 337-H, a continuidade típica normativa, e havendo sim o agravamento da pena cominada.
O parágrafo único do art. 92 da Lei nº 8.666/1993 foi revogado e não tem correspondência no art. 337-H. Todavia, contina sendo perfeitamente possível a responsabilização criminal do particular que se benéfica do ato ilegal, na condição de coautor ou partícipe (art. 29 do Código penal).
Vamos analisar o tipo penal em comento.
2.1 Objeto Material: é a modificação ou a vantagem do contrato administrativo, sem autorização – lei, edital, contrato administrativo etc. –, em favor do contratado.
2.2 Núcleos do Tipo:
a) Em sua primeira parte, nos núcleos do tipo admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação contratual indevida, é tipo misto alternativo. Trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, se o agente realizar conduta em mais de um núcleo, estará caracterizado um único delito; e
b) A segunda parte, está no núcleo do tipo pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, hipótese em que se observa a violação do Princípio da Impessoalidade, pois determinado contratado é favorecido.
2.3 Consumação:
O crime se consuma com a modificação indevida ou quando ocorre o pagamento irregular, buscando o favorecimento do contratado.
Trata-se de crime formal na primeira parte e crime material na segunda. Admitindo-se a tentativa em ambos.
3 PERTUBAÇÃO DE PROCESSO LICITATÓRIO – Art. 337 – I (antigo art. 93 da Lei nº 8.666/1993).
O art. 337-I do Código Penal estabelece ser crime:
Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
Esse crime estava previsto no art. 93 da Lei nº 8.666/1993, não havendo alteração substancial na redação da norma.
Aqui também houve o recrudescimento da pena, com a sua elevação, pois antes era de 6 meses a 2 anos, passou para 3 (três) anos, deixando ser considerado crime de menor potencial ofensivo.
Ainda admite a suspensão condicional do processo – art. 89 da Lei nº 9.099/1995 – e o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP – art. 28-A do CPP).
Vamos analisar o tipo penal em comento.
3.1 Objeto Material: atinge qualquer ato do processo licitatório.
3.2 Núcleos do Tipo: impedir, perturbar ou fraudar qualquer processo licitatório, é tipo misto alternativo. Trata-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, se o agente realizar conduta em mais de um núcleo, estará caracterizado um único delito.
3.3 Consumação: o crime se consuma com a conduta do agente – impedindo, perturbando ou fraudando.
Trata-se de crime formal, pois independe do resultado naturalístico. Ou seja, não importa se o agente não conseguiu o objetivo pretendido. Admite-se a tentativa.
Uma hipótese em que se vislumbra a ocorrência desse crime é apresentação de certidão de regularidade fiscal falsa.
4 VIOLAÇÃO DE SIGILO EM LICITAÇÃO – Art. 337-J (antigo art. 94 da Lei nº 8.666/1993).
O art. 337-J do Código Penal estabelece ser crime:
Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.
A mesma conduta era prevista no art. 94 da Lei nº 8.666/1993 e alteração textual foi a troca do termo “procedimento licitatório” para “processo licitatório”, o que não tem qualquer repercussão substancial. Neste caso, diferente os crimes até então examinados, não houve alteração na pena cominada.
Vamos analisar o tipo penal em comento.
4.1 Objeto Material: a proposta apresentada em processo licitatório.
4.2 Núcleos do Tipo:
a) Em sua primeira parte, na conduta de devassar o sigilo da proposta apresentada. O agente descobre ilicitamente o conteúdo da proposta;
b) A segunda parte está na conduta de proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. Trata-se de crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário, pois exige a atuação de agente da administração que teve acesso ao documento (funcionário público), que não age diretamente, mas permite a ação do terceiro.
4.3 Consumação: o crime se consuma com o acesso do agente ao conteúdo sigiloso da proposta, não sendo necessário a divulgação da informação e, muito menos, que cause prejuízo à Administração Pública ou que os sujeitos ganhem algum proveito.
Qualquer pessoa pode cometer esse crime, não se exigindo nenhuma qualidade ou condição especial na primeira conduta. Já para a segunda, há o concurso com o funcionário público que proporciona o acesso ao terceiro para violar o sigilo.
O “devassar” sigilo significa conhecer, corromper, quebrar o sigilo. Verifica-se que sigilo da proposta é necessário para garantir o caráter competitivo e a isonomia entre os participantes do processo licitatório.
5 AFASTAMENTO DE LICITANTE – Art. 337-K (antigo art. 95 da Lei nº 8.666/1993).
O art. 337-K do Código Penal estabelece ser crime:
Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida.
O crime corresponde a previsão do art. 95 da Lei nº 8.666/1996 e a modificação ocorrido na descrição da conduta foi a substituição da expressão “procurar afastar” por “tentar afastar”.
A peculiaridade deste crime é que a modalidade tentada (tentativa) é punida com a mesma pena que o crime se consuma, ou seja, quando ele efetivamente ocorre em sua integralidade, situação que a doutrina classifica como crime de atentado ou de mero empreendimento.
Vamos analisar o tipo penal em comento.
5.1 Objeto Material: o licitante – pessoa física ou jurídica que se busca afastar do processo licitatório.
5.2 Núcleo do Tipo: afastar o licitante, no sentido de fazê-lo abandonar ou se retirar do processo licitatório.
O tipo apresenta ainda 4 elementares como meio de execução para forçar o afastamento do licitante:
- violência – é o emprego de força física contra alguém, mediante lesão corporal ou vias de fato;
- grave ameaça – é a promessa de mal grave possível de concretização pelo agente, também chamada de violência moral – pode ser verbal, por escrito, gestos e comportamentos;
- fraude – é a ação deliberada de enganar alguém com o objetivo de obter vantagem pessoal ou prejudicar outra parte;
- oferecimento de vantagem – é a ação de oferecer qualquer tipo de valor ou benefício a outra pessoa em troca de favores, influência ou comportamento desejado.
5.3 Consumação: o crime se consuma quando o agente pratica a conduta de afastar ou tentar afastar o licitante, usando de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem. O parágrafo único pune o agente particular que é efetivamente corrompido e afasta-se do processo licitatório, recebendo vantagem para tal.
Em razão do agravamento das penas cominadas, ficou impossibilitado o acordo de não persecução penal (ANPP – art. 28-A do CPP). Caso ocorra violência para aplicar o afastamento do licitante, as penas serão acumuladas (concurso de crime material ou formal impróprio).
6 FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO – Art.337-L (art. 96 da Lei nº 8.666/1993).
Aqui está a redação do art. 337-L do CP:
Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:
I – entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;
II – fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;
III – entrega de uma mercadoria por outra;
IV – alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;
V – qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
Aqui é um crime em que as condutas são vinculados, ou seja, nos incisos no art. 337-L há a descrição das diferenças maneira de se praticar o crime.
Também houve o recrudescimento da pena, impossibilitando a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP – art. 28-A do CPP).
O crime descrito no art. 337-L corresponde, em parte, ao antigo art. 96 da Lei nº 8.666/1993. A primeira mudança diz respeito à exclusão da fraude à licitação pela elevação arbitrárias dos preços.
Vamos analisar, sinteticamente, o tipo penal em comento.
6.1 Objeto Material: a licitação ou o contrato administrativo atingido pela fraude.
6.2 Núcleo do Tipo: fraudar com o objetivo de obter vantagem, infere-se que seja pessoal ou para terceiros.
O tipo apresenta ainda as elementares delineadas nos incisos do tipo penal altamente descritivas nas condutas.
6.3 Consumação: o crime se consuma quando o agente frauda e causa prejuízo à Administração Pública. A conduta é dolosa e não há hipótese de incidência de conduta culposa. Também não há descrição de especial fim de agir (dolo específico).
7 CONTRATAÇÃO INIDÔNEA – Art. 337-M (corresponde ao art. 97 da Lei nº 8.666/1993)
O art. 337-M do Código Penal estabelece ser crime:
Admitir à licitação empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena – reclusão, de 1 (um) ano a 3 (três) anos, e multa.
§ 1º Celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:
Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 6 (seis) anos, e multa.
§ 2º Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo, venha a contratar com a Administração Pública.
O antigo art. 97 da Lei nº 8.666/1993 sofreu desmembramento das condutas até então previstas, o que não interfere na continuidade típico-normativa (ou seja, continuaram a ser crimes, havendo mera alteração da redação da norma penal).
O caput do art. 337-M estabelece a conduta de “admitir à licitação”, o § 1º prevê “celebrar contrato” com empresa ou profissional declarado inidôneo”, por fim, o § 2 assevera a situação do particular – pessoa física ou jurídica – que “declarado inidôneo” participe de licitação ou contrate com a Administração Pública.
7.1 Objeto Material: a licitação ou o contrato administrativo celebrado com empresa ou profissional inidôneo.
7.2 Núcleos do Tipo:
a) No caput é admitir,ou seja, permitir/aceitar profissional ou empresa declarada inidônea. Ocorre quando o funcionário público, integrante da comissão de licitação, habilita o profissional ou a empresa nessa situação;
b) No § 1º é celebrar,ou seja, firmar o contrato.
7.3 Consumação: o crime se consuma quando há a admissão do licitante ou a celebração do contrato administrativo ante a sua condição de inidoneidade.
Percebe-se que o capute o § 1º tratam de crime próprio, ou seja, exige uma qualidade especial do autor, qual seja, a qualidade de funcionário público com atribuição para admitir no processo licitatório empresa ou profissional declarado inidôneo. O §2º é crime comum, praticado por particular contra a Administração Pública.
8 IMPEDIMENTO INDEVIDO – art. 337-N (antigo art. 98 da Lei nº 8.666/1993).
O art. 337-M do Código Penal estabelece ser crime:
Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
O art. 337-N corresponde ao art. 98 da Lei nº 8.666/1993, o qual foi praticamente reproduzido na nova figura criminosa.
8.1 Objeto Material: a inscrição ou a alteração indevidas do interessado nos registros cadastrais.
8.2 Núcleos do Tipo:
a) Em sua primeira parte, nas condutas de obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição nos registros cadastrais;
b) A segunda parte está na conduta de promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento do registro.
8.3 Consumação: Na primeira parte o crime se consuma quando o agente obsta, impede ou dificulta, injustamente, a inscrição do interessado. Na segunda, quando o funcionário público promove indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento do registro.
Neste crime os elementos “injustamente” e “indevidamente” são os pontos chaves (elementos normativos do tipo), a serem valorados no caso concreto apresentado, para entender pela ocorrência ou não do crime. Dessa forma, caso o impedimento tenha fundamento tela, não haverá crime.
O crime nas modalidades “obstar” e “impedir” é material, ou seja, é necessário a produção de um resultado (o impedimento é concretizado, e o licitante não tem seus dados cadastrados).
9 OMISSÃO GRAVE DA DADO OU DE INFORMAÇÃO POR PROJETISTA – Art. 337-O do CP
O art. 337-O assim dispõe:
Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustação ao caráter competitivo da licitação ou detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa.
§ 1º Consideram-se condição de contorno as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, incluídos sondagens, topografia, estudos de demanda, condições ambientais e demais elementos ambientais impactantes, considerados requisitos mínimos ou obrigatórios em normas técnicas que orientam a elaboração de projetos.
§ 2º Se o crime é praticado com o fim de obter benefício, direto ou indireto, próprio ou de outrem, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo.
Trata-se de uma novidade legislativa, é um crime novo, sem correspondência na Lei nº 8.666/1993.
Por ser norma penal incriminadora, ou seja, que cria conduta criminosa, aplica-se tão somente a partir da sua vigência, sem aplicação retroativa.
9.1 Objeto Material: a levantamento cadastral ou a condição de condição de contorno em relevante dissonância com a realidade.
9.2 Núcleos do Tipo: está consubstanciado nos verbos omitir, modificar ou entregar. Lembre-se que omitir significar deixar de fazer, trata-se de conduta negativa (crime omissivo próprio);
9.3 Consumação: o crime se consuma com a omissão, modificação ou entrega à Administração Pública do levantamento cadastral ou a condição de condição de contorno em relevante dissonância com a realidade.
Pela própria leitura do artigo, verifica-se que há várias formas de praticar o crime, sendo conceituado como tipo penal misto alternativo, de conteúdo múltiplo ou variado.
Aqui também é necessário o complemento, tratando-se, portanto, de uma norma penal em branco, quanto aos conceito de “contratação para elaboração de projetos básico, projeto executivo ou anteprojeto, diálogo e procedimentos de manifestação de interesse” que são conceitos e termos extraídos da própria Lei n 14.133/2021, para complementar a conduta criminosa.
10 PENAS DE MULTA – art. 337-P
O art. 337-P assim define:
A pena de multa cominada aos crimes previstos neste capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista no Código Penal e não poderá ser inferior a 2% (dois Por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.”
Neste artigo há uma explicação de como se calcular a pena de multa, que é aplica cumulativamente a pena privativa de liberdade.
A alteração legislativa do art. 337-P aboliu a limitação máxima da multa a 5% do valor do contrato, anteriormente prevista no art. 99, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.
Agora a multa é destina ao Fundo Penitenciário (art. 49 do CP), haja vista a revogação da Lei nº 8.666/1993, que estabelecia como beneficiária a Fazenda Pública.
11 CONCLUSÃO
A adequação desses tipos penais licitatórios aos crimes militares, se dá com base no art. 9º, inciso II, do Código Penal Militar:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
Os crimes em licitação e contratos administrativos são chamados pela doutrina de crimes militares por extensão.
Por fim, com o recrudescimento das penas dos crimes em licitação, as investigações penais militares que ensejarem em denúncia podem ser lavradas nos tipos penais em tela, pois são tecnicamente adequadas às condutas, afastando-se, assim, da imputação em estelionato ou em peculato, para evitar a prescrição.